TRIBUNALE ORDINARIO DI TORINO
Sezione prima civile
Nella causa R.G. 8797/2021 tra
Melone Gianmaria, nato a Milano il 28 marzo 1958 (codice
fiscale MLNGMR58C28F205E), ai fini della presente procedura
rappresentato e difeso per procura unita al ricorso dall'avv. Massimo
De Vincenzo del Foro di Milano;
Vivibanca S.p.a. (codice fiscale e partita I.V.A. n.
04255700654, con sede in Torino, via Giolitti n. 15, ai fini della
presente procedura rappresentata e difesa per procura unita alla
comparsa di risposta dagli avv. Marco Pesenti ed Edoardo Natale per
procura ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Torino,
corso Francia n. 25.
Ordinanza di promovimento del giudizio
di legittimita' costituzionale in via incidentale
Il giudice, sciogliendo la riserva che precede, osserva quanto
segue.
1. Fatti rilevanti.
I seguenti dati di fatto, rilevanti in causa, sono non
controversi o provati per documenti.
L'attore ha sottoscritto con TerFinance (oggi Vivibanca) un
contratto di prestito personale contro cessione del quinto dello
stipendio, n. 27899, in data 16 ottobre 2014, con decorrenza dicembre
2014 e durata fino a novembre 2024, con n. 120 rate mensili ciascuna
di euro 264,00 (doc. 1 att.)
Il contratto e' stato estinto anticipatamente dal consumatore
dopo il pagamento della rata di maggio 2019, con il rimborso
integrale in unica soluzione del debito residuo. Nel conteggio di
estinzione (doc. 2 att.), l'intermediario ha addebitato la
commissione di estinzione anticipata, e cio' non forma oggetto di
causa, e stornato gli interessi scalari sul debito residuo e le
commissioni di gestione.
Dopo l'estinzione anticipata, l'attore ha proposto reclamo in
data 18 ottobre 2019 (doc. 4 att.), contestando che il calcolo fatto
al momento dell'estinzione anticipata non rispettava il criterio pro
rata temporis applicato dall'Arbitro Bancario Finanziario e, in ogni
caso, chiedendo applicarsi la sentenza Lexitor della Corte di
giustizia dell'Unione europea (11 settembre 2019, c-383/18), che
richiede di calcolare il diritto alla riduzione spettante al
consumatore, in caso di estinzione anticipata, sul costo totale del
credito, compresi dunque gli oneri anteriori alla conclusione del
contratto (Upfront), che la banca non aveva tenuto in considerazione.
A seguito del riscontro negativo al reclamo (doc. 5 att.),
l'attore ha presentato ricorso all'ABF in data 24 gennaio 2020,
riproponendo le stesse richieste. In data 17 marzo 2020
l'intermediario ha volontariamente versato al ricorrente un assegno
integrativo, a titolo di parziale rimborso, ma ha resistito per il
resto alla pretesa, contestando la diretta applicabilita'
all'ordinamento interno della Direttiva, come interpretata dalla
sentenza Lexitor della Corte, in quanto priva di efficacia
orizzontale (i.e. nei rapporti tra privati).
Il Collegio ABF di Milano, preso atto del versamento parziale, ha
accolto parzialmente il ricorso, con decisione in data 5 giugno 2020
(doc. 7), attenendosi ai criteri della sentenza Lexitor, come
recepiti dalla decisione del Collegio di coordinamento dell'Arbitro
Bancario Finanziario del 17 dicembre 2019, n. 26525 (doc. 8 att.).
L'intermediario, tuttavia, ha rifiutato di dare volontaria
esecuzione alla decisione dell'ABF, dandone comunicazione al
ricorrente e alla segreteria dell'Arbitro Bancario, con comunicazione
a mezzo Pec in data 7 luglio 2020 (doc. 9 att.).
L'attore ha adito questo Tribunale con ricorso ex art. 702-bis
del codice di procedura civile, chiedendo la liquidazione delle
maggiori somme dovutegli in applicazione della sentenza Lexitor,
mentre il finanziatore s'e' costituito in giudizio. Nel corso del
giudizio, e' stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale la legge 23
luglio 2021, n. 106, che ha convertito con emendamenti il
decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73 e che, in particolare, all'art.
11-octies, ha regolato la materia oggetto del presente giudizio. A
verbale di udienza del 14 settembre 2021, il giudice ha invitato le
parti alla discussione della lite, anche sotto il profilo dello Ius
superveniens e segnalato la questione di legittimita' costituzionale
della nuova normativa per violazione dell'art. 11 della Costituzione.
2. Profilo sintetico della questione.
Secondo la normativa dell'Unione europea relativa ai contratti di
credito ai consumatori, in particolare la seconda Direttiva 23 agosto
2008, n. 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori
(d'ora in avanti anche la «Direttiva»), «il consumatore ha il diritto
di adempiere in qualsiasi momento, in tutto o in parte, agli obblighi
che gli derivano dal contratto di credito. In tal caso, egli ha
diritto ad una riduzione del costo totale del credito, che comprende
gli interessi e i costi dovuti per la restante durata del contratto»
(art. 16, par. 1).
La seconda Direttiva e' stata recepita con il decreto legislativo
13 agosto 2010, n. 141, che ha modificato in parte qua il testo unico
bancario (decreto del Presidente della Repubblica 1° settembre 1993,
n. 385), dove il diritto del consumatore a estinguere anticipatamente
il contratto e' disciplinato dall'art. 125-sexies (comma 1),
formulato in termini quasi identici all'art. 16, par. 1, Direttiva:
«il consumatore puo' rimborsare anticipatamente in qualsiasi momento,
in tutto o in parte, l'importo dovuto al finanziatore. In tale caso
il consumatore ha diritto a una riduzione del costo totale del
credito, pari all'importo degli interessi e dei costi dovuti per la
vita residua del contratto».
La controversia all'odierno esame verte sulla misura del diritto
alla riduzione. Il motore della controversia consiste non tanto
nell'unica differenza tra le due disposizioni («comprende gli
interessi e i costi dovuti ecc.»; «pari all'importo degli interessi e
dei costi dovuti ecc.»), che e' obiettivamente modesta, ma nello
spostamento dell'enfasi dai «costi dovuti per la vita residua del
contratto» al «costo totale del credito», che si e' verificato a
seguito della nota sentenza della Corte di giustizia dell'Unione
europea (dell'11 settembre 2019, C-383/18, Lexitor).
Il principio espresso dalla Lexitor e' piu' favorevole al
consumatore, perche' considera ai fini del calcolo della misura della
riduzione, da operarsi in proporzione (pro rata temporis) alla durata
residua del contratto, il costo totale del credito, compresi i costi
anteriori alla sottoscrizione del contratto e indipendenti dalla
durata del contratto (c.d. oneri Upfront, ad es. istruttoria,
provvigioni di agenzia ecc.), anziche' la sola frazione dei costi
dipendenti dalla durata del contratto (c.d. oneri Recurring) non
maturata al momento del rimborso anticipato del capitale [paragrafo
3.3.]
Il diritto applicato in Italia, e anche in altri ordinamenti,
fino a Lexitor, prevedeva tuttavia, non soltanto sul piano
legislativo, quanto anche della normazione secondaria emanata da
Banca d'Italia, degli orientamenti e comunicazioni espresse da
quest'ultima autorita' ecc., la ripetibilita' dei soli oneri
Recurring non maturati al momento del rimborso del capitale: pertanto
s'e' trovato in latente conflitto con la sentenza Lexitor e,
mediatamente, con lo stesso art. 16, par. 1, Direttiva [paragrafo
3.1. e 3.2.].
Dopo Lexitor, parte significativa della giurisprudenza - a
partire dall'autorevole precedente del Collegio di coordinamento
dell'ABF dell'11 dicembre 2019 -, alla luce del dovere di «leale
cooperazione» e dell'obbligo delle autorita' degli stati membri di
interpretare le norme di diritto interno in modo conforme alla
Direttiva, nei limiti delle possibilita' offerte dagli ordinari mezzi
interpretativi, ha applicato il principio di diritto espresso dalla
Corte di giustizia, ritenendolo non manifestamente incompatibile con
il testo dell'art. 125-sexies, comma 1 del TUB che, a sua volta,
riproduceva senza apprezzabili scostamenti la corrispondente
previsione della Direttiva, su cui era caduta l'interpretazione della
Corte di giustizia [paragrafo 3.4. e 3.5.].
Alla sentenza, il legislatore italiano ha reagito con un
emendamento contenuto nella legge di conversione (legge 23 luglio
2021, n. 106) del decreto-legge Sostegni-bis (decreto-legge 25 maggio
2021, n. 73), recependo il principio espresso dalla sentenza Lexitor
- la ripetibilita' pro rata temporis del costo totale del credito -,
limitandone pero' l'efficacia nel tempo ai soli contratti successivi
all'entrata in vigore della legge (25 luglio 2021) e mantenendo al
contempo fermo lo status quo ante - e quindi la ripetibilita' dei
soli costi Recurring non maturati - per i contratti anteriori al 25
luglio 2021 [paragrafo 3.61.
Il mantenimento dello status quo ante ha l'evidente funzione di
salvaguardare il legittimo affidamento degli intermediari finanziari
e dei professionisti operanti nel settore (agenti, mediatori
creditizi), conseguente agli orientamenti espressi dall'Autorita' di
vigilanza, alla diffusione di regole analoghe in altri Paesi membri
dell'Unione, alla mancanza di procedure di infrazione, aperte dalla
Commissione europea nei confronti dell'Italia o di altro stato
membro, per inesatta o incompleta trasposizione del diritto del
consumatore alla riduzione del costo del credito [paragrafo 3.6.].
In disparte ogni valutazione politica sulla razionalita' e
ragionevolezza di una gestione ordinata della transizione, evitando
un passaggio brusco da un principio (intangibilita' degli oneri
Upfront) al suo opposto (ripetibilita' pro-rata anche degli oneri
Upfront), non soltanto in funzione dei diritti del consumatore nei
confronti dell'intermediario, ma anche ad es. dell'intermediario nei
confronti della propria rete distributiva e non pare un caso che
altri Stati membri abbiano adottato un regime intertemporale per
limitare la retroattivita' degli effetti di Lexitor [paragrafo 3.6]
-, si deve dubitare che uno stato membro abbia il potere
discrezionale di modulare unilateralmente nel tempo l'efficacia di
una Direttiva o, in termini equivalenti, di una sentenza della Corte
di giustizia UE che interpreta una Direttiva, fuori dalle facolta'
concesse dalla Direttiva o dalla sentenza stessa o di un nuovo
negoziato post factum in sede europea.
In particolare, le decisioni della Corte di giustizia su
questioni pregiudiziali interpretative hanno normalmente efficacia
retroattiva, limitandosi a dichiarare il significato della
disposizione interpretata, e appartiene alla sola Corte, che provvede
con valutazione caso per caso, la facolta' di limitare nel tempo
l'efficacia dell'interpretazione che essa fornisce. Secondo una
massima giurisprudenziale ripetuta, la Corte di giustizia potrebbe
esercitare questo potere soltanto con la stessa pronuncia con cui
rende l'interpretazione. In ogni caso, e' evidente che la Corte di
giustizia UE non ha limitato l'efficacia nel tempo dei principi di
Lexitor con la sentenza stessa e nemmeno in seguito [paragrafo 3.9.]
Pertanto, la disposizione di legge qui impugnata (art. 11-octies,
comma 2 del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73) toglie al
consumatore il diritto attribuitogli dall'art. 125-sexies, comma 1
TUB (nel testo originario), interpretato in conformita' alle fonti
europee e radicalizza il conflitto tra ordinamento italiano e diritto
UE gia' esistente, in forma latente, all'indomani della Lexitor. Per
questo motivo, la disposizione appare censurabile sotto il profilo
della legittimita' costituzionale perche' in violazione degli
articoli 11 e 117 primo comma della Costituzione, integrati dall'art.
16, par. 1, Direttiva n. 2008/48/CE, nell'interpretazione della Corte
di giustizia [paragrafo 3.6.].
Il promovimento della questione di legittimita' costituzionale in
via incidentale non e' eludibile, nonostante contrarie opinioni
giurisprudenziali. In primo luogo, la disposizione impugnata non
presenta margini, che ne consentano l'interpretazione in conformita'
a Lexitor, e il dovere di leale cooperazione previsto dal Trattato
sull'Unione europea non si spinge fino al punto da imporre al giudice
di uno stato membro un'interpretazione non consentita dagli strumenti
ermeneutici del suo diritto interno, ne' manifestamente contra legem
[paragrafo 3.7. e 3.8]. In secondo luogo, non e' possibile la
risoluzione dell'antinomia, mediante la non applicazione dell'art.
11-octies, comma 2, decreto-legge n. 73/2021 e l'applicazione in sua
vece dell'art. 16, par. 1, Direttiva, come interpretato dalla Corte
di giustizia, poiche' la Direttiva, regolando un rapporto
esclusivamente inter-privato, non ha efficacia diretta, che e'
condicio sine qua non affinche' il giudice di uno stato membro possa
disapplicare il diritto interno [paragrafo 3.8].
In conclusione, gli atti devono essere rimessi alla Corte
costituzionale, per violazione delle norme parametro sopra citate,
affinche' dichiari l'illegittimita' dell'art. 11-octies, secondo
comma, del decreto-legge 25 maggio 2021, n. 73 (convertito in legge
23 luglio 2021, n. 106), nelle parti in cui prevede che «alle
estinzioni anticipate dei contratti sottoscritti prima della data di
entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto
continuano ad applicarsi le disposizioni dell'art. 125-sexies del
testo unico di cui al decreto legislativo n. 385 del 1993 e le norme
secondarie contenute nelle disposizioni di trasparenza e di vigilanza
della Banca d'Italia vigenti alla data della sottoscrizione dei
contratti» e limita ai contratti sottoscritti successivamente
all'entrata in vigore della legge il principio, espresso nell'art.
16, par. 1 della Direttiva n. 2008/48/CE, come interpretata dalla
sentenza della Corte di giustizia dell'Unione europea in data 11
settembre 2019 C-383/18, che «il consumatore che rimborsa
anticipatamente, in tutto o in parte, l'importo dovuto al
finanziatore ha diritto alla riduzione, in misura proporzionale alla
vita residua del contratto, degli interessi e di tutti i costi
compresi nel costo totale del credito, escluse le imposte» [paragrafo
3.10].
La questione e' evidentemente rilevante ai fini della decisione,
poiche' il contratto oggetto di causa e' stato concluso nella vigenza
della Direttiva n. 2008/48/CE, ma anteriormente al 25 luglio 2021, ed
estinto anticipatamente dal consumatore con rimborso integrale del
capitale. Dall'accoglimento della presente questione dipende quindi
l'esistenza del diritto alla ripetibilita' pro rata temporis degli
oneri Upfront, che e' oggetto della domanda [paragrafo 3.10.].
3. Analisi della questione.
3.1. La misura del diritto alla riduzione, per il caso di
rimborso anticipato, e' stata oggetto della normazione secondaria di
Banca d'Italia, destinata agli intermediari bancari e finanziari, a
partire dalle «Disposizioni di trasparenza dei servizi bancari e
finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti»
del 29 luglio 2009, e in particolare dalla revisione del 9 febbraio
2011. Secondo tali disposizioni, «nei contratti di credito con
cessione del quinto dello stipendio o della pensione e nelle
fattispecie assimilate, le modalita' di calcolo della riduzione del
costo totale del credito a cui il consumatore ha diritto in caso di
estinzione anticipata includono l'indicazione degli oneri che
maturano nel corso del rapporto e che devono quindi essere restituiti
per la parte non maturata, dal finanziatore o da terzi, al
consumatore, se questi li ha corrisposti anticipatamente al
finanziatore» (Sezione VII, Credito ai consumatori, paragrafo 5.2.1,
in nota). Una previsione analoga si legge in sezione XI, requisiti
organizzativi, paragrafo 2 in nota. «L'indicazione degli oneri che
maturano nel corso del rapporto e che devono quindi essere restituiti
per la parte non maturata» implica evidentemente l'esistenza di oneri
irripetibili, perche' relativi ad attivita' anteriori alla
sottoscrizione del contratto, e di oneri astrattamente ripetibili, ma
di cui non sussistono le condizioni per lo sgravio, perche' gia'
maturati alla data del rimborso anticipato.
L'interpretazione di Banca d'Italia puo' essere elaborata in
questi termini. Oggetto del diritto alla riduzione sono interessi e
costi non ancora maturati alla data dell'estinzione anticipata. Gli
interessi maturano giorno per giorno, come frutti del capitale
concesso in godimento e cessano di prodursi con il rimborso
anticipato. Gli altri oneri e costi consistono nel riaddebito al
consumatore di una spesa fatta dall'intermediario per suo conto o
nella remunerazione di un'attivita' propria dell'intermediario. La
maturazione coincide, in tal caso, con il compimento della
prestazione remunerata, sia essa funzionale alla conclusione del
contratto (istruttoria, mediazione creditizia ecc.) o alla sua
esecuzione (elaborazioni e comunicazioni in corso di contratto,
prestazione della copertura assicurativa ecc.). Le spese che
riguardano attivita' fatte prima del contratto non possono, pertanto,
essere mai rimborsate (ad es. spese di istruttoria, perizia, compenso
del mediatore creditizio o dell'agente), mentre quelle che dipendono
dall'esecuzione sono oggetto di sgravio, o di rimborso se anticipate,
se la prestazione non ha avuto luogo in conseguenza dell'estinzione
anticipata.
L'art. 125-sexies TUB (ex decreto legislativo 141/2010» consente
questa lettura, se si riconosce un ruolo centrale agli «interessi e
costi dovuti». Considerando che l'interesse e' «dovuto» dal tempo
della maturazione o scadenza (cfr. art. 1283 del codice civile) e che
gli altri oneri egualmente possono ritenersi «dovuti» quando sono
verificate le condizioni per la loro esigibilita' e che la riduzione
deve misurarsi sui costi «dovuti per la vita residua del contratto»
e' evidente che i costi anteriori all'estinzione del contratto sono
irripetibili.
Al di la' della pura sistemazione concettuale, l'irripetibilita'
di una parte del costo totale del credito e' anche coerente con un
principio di diritto civile, ossia che lo scioglimento anticipato del
contratto, per recesso libero di una delle parti, non dovrebbe
normalmente pregiudicare i diritti gia' acquisiti, nel corso
dell'esecuzione anteriore al recesso [cfr. art. 1373, comma 2 del
codice civile] e tanto meno quelli anteriori al contratto stesso.
3.2. La linearita' della distinzione tra oneri Upfront e
Recurring non ha impedito agli intermediari prassi commerciali
scorrette, stigmatizzate negli orientamenti di vigilanza di Banca
d'Italia, quali il caricamento in misura rilevante della quota delle
commissioni Upfront, una ripartizione delle commissioni tra quota
Upfront e Recurring, sovente non supportata da una dettagliata
analisi dei costi e caratterizzata da uno sbilanciamento nei
confronti della prima, la distinzione poco chiara, nell'ambito degli
oneri posti a carico del cliente, tra componenti di costo dovute
all'intermediario e componenti di costo dovute alla rete
distributiva, la duplicazione di commissioni a fronte di una medesima
attivita', l'ambiguita' nel discriminare tra costi Upfront e
Recurring, con conseguente ingiustificato innalzamento del livello
complessivo dei costi e sottovalutazione degli importi oggetto di
restituzione in caso di rimborso anticipato del capitale.
Pur stigmatizzando le prassi scorrette e valorizzando come buona
pratica di mercato gli schemi tariffari che incorporano nel tasso
annuo nominale la gran parte degli oneri connessi con il
finanziamento contro cessione del quinto dello stipendio, poiche'
cio' riduce la quota degli oneri irripetibili ed evita l'innalzamento
dei costi per il caso di rimborso anticipato, Banca d'Italia ha
continuato a muoversi all'interno della divisione tra oneri Upfront e
Recurring, senza negarne mai la validita' in linea di principio.
Lo stato consolidato della giurisprudenza italiana al momento
dell'uscita della sentenza Lexitor della Corte di giustizia
dell'Unione europea (dell'11 settembre 2019, C-383/18) era dunque il
seguente, ben riassunto nel primo autorevole precedente successivo,
la decisione del Collegio di coordinamento dell'Arbitro Bancario
Finanziario in data 11 dicembre 2019, n. 26525, dove riemergono
alcune delle prassi scorrette censurate dalla Vigilanza di Banca
d'Italia: "1) «nella formulazione dei contratti, gli intermediari
sono tenuti ad esporre in modo chiaro e agevolmente comprensibile
quali oneri e costi siano imputabili a prestazioni concernenti la
fase delle trattative e della formazione del contratto (costi up
front, non ripetibili) e quali oneri e costi maturino nel corso
dell'intero svolgimento del rapporto negoziale (costi Recurring
rimborsabili pro quota); 2) in assenza di una chiara ripartizione nel
contratto tra costi up front e Recurring anche in applicazione
dell'art. 1370 del codice civile e, piu' in particolare, dell'art.
35, comma 2, decreto legislativo n. 206 del 2005 [codice del consumo]
(secondo cui, in caso di dubbio sull'interpretazione di una clausola
prevale quella piu' favorevole al consumatore) l'intero importo di
ciascuna delle suddette voci deve essere preso in considerazione al
fine della individuazione della quota parte da rimborsare; 3)
l'importo da rimborsare deve essere determinato, com'e' noto, secondo
un criterio proporzionale, tale per cui l'importo di ciascuna delle
suddette voci viene moltiplicato per la percentuale di finanziamento
estinto anticipatamente, risultante (se le rate sono di eguale
importo) dal rapporto fra il numero complessivo delle rate e il
numero delle rate residue».
3.3. Con la citata sentenza Lexitor, la Corte di giustizia ha
deciso una pregiudiziale interpretativa, che un tribunale polacco ha
sollevato, relativamente all'art. 16 della Direttiva n. 2008/48/CE,
di cui il giudice remittente ha offerto due interpretazioni. La prima
considera soggetti a riduzione i costi «connessi alla durata del
credito. Pertanto, il termine "costi" si riferisce alle spese che
l'ente creditizio deve sostenere in relazione al credito concesso
[..] dal momento che l'ente creditizio non sosterra' tali spese, il
consumatore dovrebbe avere il diritto di farle detrarre dal costo
totale del credito». Nella seconda, la «restante durata del
contratto» non e' un criterio di selezione dei costi ammissibili a
riduzione, ma riguarda le modalita' di calcolo della riduzione, che
deve essere proporzionale alla residua durata.
Oltre a queste due interpretazioni, l'Avvocato generale ha preso
in esame nelle sue conclusioni (punto 45-46) anche una terza
interpretazione, considerando «costi dovuti per la restante durata
del contratto» quelli formalmente indicati nel contratto stesso come
«dipendenti dalla durata del contratto» oppure «non ancora scaduti al
momento del rimborso anticipato».
La Corte di giustizia ha premesso che «un'analisi comparativa
delle diverse versioni linguistiche dell'art. 16, paragrafo 1, della
Direttiva n. 2008/48 non permette di stabilire la portata esatta
della riduzione del costo totale del credito prevista da tale
disposizione» (punto 25), atteso che alcune di esse sembrano indicare
la «restante durata del contratto» come criterio di calcolo del
rimborso e altre, tra cui l'italiana, come criterio di selezione dei
costi da rimborsare, quelli «dovuti», cioe' di scadenza (o
maturazione) successiva al rimborso anticipato. Esclusa la
decisivita' dell'argomento letterale, la Corte ha dato preminenza a
un argomento di taglio storico, consistente nel raffronto con
l'analoga previsione della prima Direttiva (87/102/CE), che si
limitava a richiedere una «equa riduzione», e soprattutto a un
argomento di tipo teleologico. Ha quindi argomentato a partire
dall'obiettivo della Direttiva, consistente nel «garantire un'elevata
protezione del consumatore», in base all'assunto che «il consumatore
si trova in una situazione di inferiorita' rispetto al professionista
per quanto riguarda sia il potere di negoziazione che il livello di
informazione (v., in tal senso, sentenza del 21 aprile 2016,
Radlinger e Radlingerova, C-377/14, EU:C:2016:283, punto 63)» (punto
29).
«Al fine di garantire tale protezione, l'art. 22, paragrafo 3,
della Direttiva n. 2008/48 impone agli Stati membri di provvedere
affinche' le disposizioni da essi adottate per l'attuazione di tale
Direttiva non possano essere eluse attraverso particolari
formulazioni dei contratti» (punto 30). Pertanto - arrivando al cuore
dell'argomentazione - deve darsi un'interpretazione «utile» dell'art.
16, par. 1 nel senso di salvaguardare «l'effettivita' del diritto del
consumatore alla riduzione del costo totale del credito» e al
contempo togliere all'intermediario la possibilita' di incidere sulla
misura del diritto del consumatore, formulando a propria discrezione
il contratto o l'offerta economica.
Le esemplificazioni ai punti 31-33 sono coerenti con queste
premesse. Non puo' ammettersi «la presa in considerazione dei soli
costi presentati dal soggetto concedente il credito come dipendenti
dalla durata del contratto, dato che [..] i costi e la loro
ripartizione sono determinati unilateralmente dalla banca e che la
fatturazione di costi puo' includere un certo margine di profitto»
(punto 31), ne' la riduzione dei «soli costi espressamente correlati
alla durata del contratto» poiche' cio' «comporterebbe il rischio che
il consumatore si veda imporre pagamenti non ricorrenti piu' elevati
al momento della conclusione del contratto di credito, poiche' il
soggetto concedente il credito potrebbe essere tentato di ridurre al
minimo i costi dipendenti dalla durata del contratto» (punto 32).
Infine, la stessa divisione dei costi in due tipologie distinte, per
causa e-o tempo di maturazione, e' in grado di pregiudicare
l'effettivita' del diritto del consumatore, visto che «il margine di
manovra di cui dispongono gli istituti creditizi nella loro
fatturazione e nella loro organizzazione interna rende, in pratica,
molto difficile la determinazione, da parte di un consumatore o di un
giudice, dei costi oggettivamente correlati alla durata del
contratto» (punto 33).
Avendo respinto con questi argomenti la prima e la terza
interpretazione, la Corte di giustizia ha accolto la seconda,
statuendo che «l'art. 16, paragrafo 1, della Direttiva n. 2008/48/CE
del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2008, relativa
ai contratti di credito ai consumatori e che abroga la Direttiva n.
87/102/CEE del Consiglio, deve essere interpretato nel senso che il
diritto del consumatore alla riduzione del costo totale del credito
in caso di rimborso anticipato del credito include tutti i costi
posti a carico del consumatore».
In quest'interpretazione, tutte le voci di costo - interessi e
oneri; oneri anteriori e successivi al contratto; indipendenti e
dipendenti dalla durata - devono contribuire alla riduzione. Non e'
escluso che il diritto interno o il contratto possa prevedere un
metodo di calcolo per gli interessi (ad es. la c.d. curva degli
interessi) e un altro per gli oneri (ad es. la riduzione lineare pro
rata temporis) o distinguere secondo tipologie di oneri, ma e' certo
che la distinzione tra oneri (intrinsecamente) irripetibili e oneri
ripetibili in funzione della durata non ha piu' ragione d'essere. La
misura della riduzione non dipende qui dagli oneri sgravati come
ripetibili, ma dalla «restante durata» del contratto, secondo un
criterio di proporzionalita' in senso ampio rispetto alla durata
totale.
Lo spostamento di enfasi - dall'individuazione degli oneri
ripetibili, perche' dipendenti dalla durata, al costo totale del
credito in proporzione alla restante durata - toglie
all'intermediario la facolta' di «giocare» sulle qualificazioni
contrattuali e sulla distribuzione dei costi, all'interno di
un'offerta economica invariata, tra interessi, oneri Upfront e
Recurring al fine di contenere la misura delle restituzioni per il
caso di rimborso anticipato. Implicitamente, ma in termini non
equivoci, restano colpite anche le pratiche opportunistiche degli
intermediari piu' volte censurate dalla giurisprudenza italiana, come
l'ambiguita' nella descrizione delle attivita' e nella
classificazione degli oneri a fini dell'applicazione dell'art.
125-sexies.
3.4. Al contempo, l'interpretazione della Corte e' palesemente
incompatibile con gli orientamenti espressi da Banca d'Italia nelle
Disposizioni di trasparenza dei servizi bancari e finanziari citate
sopra [paragrafo 3.1], poiche' l'alternativa si da' in modo secco: o
la totalita' dei costi del credito o i soli costi dipendenti dalla
durata del contratto e non ancora maturati. Cio' non toglie che
alcuni costi possano essere per loro natura del tutto estranei a una
possibile riduzione - ad es. le imposte che pur rientrano nel
perimetro del costo totale del credito (art. 121, comma 1, lettera
«e» del TUB) - e non esclude che le norme interne o il contratto
possano prevedere modalita' di riduzione differenti per i costi
anteriori e successivi alla stipula del contratto. Al netto di queste
riserve, le due interpretazioni non appaiono riconciliabili, poiche'
esistono certamente spese (diverse dalle imposte) anteriori alla
sottoscrizione e indipendenti dalla durata del contratto che sono del
tutto irripetibili secondo l'interpretazione di Banca d'Italia e che,
invece, dovrebbero concorrere alla riduzione secondo la sentenza
Lexitor.
L'evidente conflitto tra le due interpretazioni ha reso
necessario alla giurisprudenza interrogarsi, se e quale efficacia
riconoscere nell'ordinamento italiano alla sentenza Lexitor o, per
meglio dire, all'art. 16 della Direttiva, cosi' come interpretato da
questa sentenza.
Il valore di precedente non puo' revocarsi in dubbio, per il solo
fatto che la fattispecie sottoposta all'esame della Corte sia venuta
a esistenza in altro ordinamento, poiche' la sentenza Lexitor non
riguarda la compatibilita' tra la Direttiva n. 2008/48/CE e le norme
interne dell'ordinamento del giudice remittente, ma precisamente
l'interpretazione dell'art. 16, par. 1 Direttiva in quanto tale. Il
regime di parita' linguistica vigente all'interno dell'Unione europea
comporta che tutte le lingue ufficiali dell'Unione fanno «ugualmente
fede», per quanto concerne l'interpretazione sia dei trattati (art.
55, par. 1, Trattato sull'Unione europea) sia del diritto derivato
(art. 358 TFUE, che richiama l'art. 55 Trattato sull'Unione europea).
La pari dignita' delle lingue ufficiali e «la necessita' che le
direttive dell'Unione vengano interpretate in modo uniforme
esclud[ono] che, in caso di dubbio, il testo di una disposizione sia
considerato isolatamente, e impon[gono], invece, che esso venga
interpretato e applicato alla luce dei testi redatti nelle altre
lingue ufficiali [..] Inoltre, in caso di difformita' tra le diverse
versioni linguistiche di un testo dell'Unione, la disposizione di cui
trattasi deve essere intesa in funzione del sistema e della finalita'
della normativa di cui fa parte» (Corte giustizia UE, 15 aprile 2010,
causa C-511/08, punto 51; ivi indicazione di molti altri precedenti
conformi).
Pertanto, Lexitor riguarda il significato dell'art. 16, par. 1
Direttiva e ha l'ambizione di assorbire e superare in via
interpretativa le equivocita' e differenze testuali delle diverse
versioni ufficiali, non a caso passate in rassegna dalla Corte (punto
25).
Per parte della giurisprudenza di merito (ad es. Tribunale di
Napoli 22 novembre 2019 n. 10489; giudice di pace di Roma 28 agosto
2020 n. 13888 entrambe disponibili in Rete) il nuovo principio
espresso da Lexitor non potrebbe sostituire la tradizionale
distinzione tra oneri ripetibili e irripetibili, poiche' una
Direttiva europea - e per estensione la sentenza che la interpreta -
non ha efficacia diretta orizzontale tra privati, avendo come
destinatari gli Stati membri e generando nei loro confronti vincoli
«per quanto riguarda il risultato da raggiungere, salva restando la
competenza degli organi nazionali in merito alla forma e ai mezzi»
(art. 288 TFUE).
Se e' ragionevolmente certo, nel quadro della giurisprudenza
della Corte di giustizia, che «anche una disposizione chiara, precisa
ed incondizionata di una Direttiva volta a conferire diritti o a
imporre obblighi ai privati non puo' essere applicata come tale
nell'ambito di una controversia che ha luogo esclusivamente tra
privati» (Corte di giustizia UE 5 ottobre 2004, nelle cause riunite
da C-397 a C-403/01, Pfeiffer et al. punto 109) e che, pertanto, la
Direttiva non puo' essere fatta valere tra privati come fonte diretta
di diritti e obblighi, nondimeno la Direttiva n. 2008/48/CE e' stata
attuata, e' quindi la norma interna a porsi come fonte di diritti e
obblighi delle parti e metro di giudizio della validita' delle
clausole contrattuali, salvo che il giudice nazionale e' tenuto a
interpretare la norma interna in modo conforme alla Direttiva, nei
limiti delle possibilita' offerte dagli ordinari mezzi
interpretativi, cosi da realizzare (o non ostacolare la realizzazione
de) gli obiettivi della Direttiva.
Nella giurisprudenza della Corte, l'obbligo di interpretazione
conforme e' un corollario del principio di leale cooperazione e, in
particolare, dell'obbligo degli stati membri di «adottare ogni misura
di carattere generale o particolare atta ad assicurare l'esecuzione
degli obblighi derivanti dai trattati o conseguenti agli atti delle
istituzioni dell'Unione» (art. 4 par. 3 Trattato sull'Unione
europea). Destinatari di quest'obbligo sono «tutti gli organi degli
stati membri ivi compresi, nell'ambito di loro competenza, quelli
giurisdizionali. Ne consegue che nell'applicare il diritto nazionale,
e in particolare la legge nazionale espressamente adottata per
l'attuazione della Direttiva [..], il giudice nazionale deve
interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e
dello scopo della Direttiva onde conseguire il risultato» (Corte di
giustizia UE 10 aprile 1984, causa 14/83, Von Colson e Kamann e molte
altre conformi). Resta fermo che l'obbligo di interpretazione
conforme non puo' spingersi al punto di imporre un'interpretazione
contra legem (cfr. Corte giustizia UE 24 gennaio 2012 in causa
C-282/10, Dominguez).
La natura vincolante dell'interpretazione del diritto comunitario
adottata dalla Corte di giustizia e' riconosciuta anche dalla
Cassazione (vedi tra molte Cassazione 3 marzo 2017, n. 5381;
Cassazione 8 febbraio 2016, n. 2468; Cassazione 11 dicembre 2012, n.
22577), secondo cui tale interpretazione «ha efficacia ultra partes,
sicche' alle sentenze dalla stessa rese, sia pregiudiziali che emesse
in sede di verifica della validita' di una disposizione, va
attribuito il valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non
nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensi' in quanto
ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia
erga omnes nell'ambito della Comunita'».
L'intensita' del vincolo interpretativo e' bene espressa dalla
citata sentenza Pfeiffer che, quando la controversia verte proprio
sull'applicazione delle disposizioni di attuazione della Direttiva,
richiede al giudice di presumere che «lo Stato, essendosi avvalso del
margine di discrezionalita' di cui gode in virtu' [dell'art. 249,
terzo comma, Trattato CE; ora art. 288 comma 3 TFUE], abbia avuto
l'intenzione di adempiere pienamente gli obblighi derivanti dalla
Direttiva considerata» (punto 112) e di utilizzare tutti i metodi di
interpretazione riconosciuti dall'ordinamento, che consentono di
«interpretare una norma dell'ordinamento giuridico interno in modo
tale da evitare un conflitto con un'altra norma di diritto interno o
di ridurre a tale scopo la portata di quella norma applicandola
solamente nella misura compatibile con l'altra», al fine di evitare
un'antinomia tra la Direttiva e le norme interne e «ottenere il
risultato perseguito dalla Direttiva» (punto 116).
La presunzione non e' assoluta, non esclude la possibilita' che
la Direttiva sia stata trasposta in modo non fedele nell'ordinamento
nazionale, ma confina il caso dell'interpretazione contra legem del
diritto nazionale - comunque non consentita - a casi di manifesta ed
eclatante violazione, quando cioe' alla disposizione di diritto
interno non possa essere assegnato alcun ragionevole significato
compatibile con il significato della Direttiva «dichiarato» dalla
Corte di giustizia. Al contrario, se tra i plurimi significati che
possono trarsi dalla disposizione di diritto interno ce ne e' almeno
uno compatibile, il giudice e' tenuto a conformare la propria
interpretazione a quella della Corte.
3.5. Venendo, infine, al confronto tra le due norme, non ci sono,
all'interno dell'art. 125-sexies, comma 1 TUB (ex decreto legislativo
n. 141/2010), indici testuali di particolare pregnanza, che marchino
una differenza consapevole rispetto alla corrispondente previsione
della Direttiva.
L'unico elemento testuale che differenzia le due disposizioni in
modo apprezzabile consiste nella misura della riduzione, che in un
caso (art. 125-sexies TUB) e' dichiarata «pari» allo «importo degli
interessi e dei costi dovuti per la vita residua del contratto» e
nell'altro (art. 16 Direttiva) «comprende» tale importo. «Comprende»
ha un'estensione almeno potenzialmente superiore a «pari» e, in linea
di principio, potrebbe dar luogo a speculazioni, circa la diversa
portata dei due enunciati, nel senso della piu' ampia tutela dei
diritti del consumatore (secondo la Direttiva) e della discrezionale
restrizione di questa tutela (secondo il legislatore nazionale).
Al contempo, e' evidente che la sentenza Lexitor non ha assegnato
alcun valore esegetico ad argomenti di tipo letterale - anzi, ha
dichiarato inconcludente l'analisi comparativa delle diverse versioni
(punto 25) -, certamente ha valorizzato e costruito la propria
interpretazione dell'art. 16, par. 1 su altri elementi, ossia il
«costo totale del credito», che la definizione del TUB riprende senza
particolari adattamenti dall'art. 3 Direttiva, e «la restante durata
del contratto», e infine su altre disposizioni della Direttiva, come
l'art. 22, par. 3 che richiede di evitare che i diritti attribuiti
dalla Direttiva siano elusi «attraverso particolari formulazioni dei
contratti». Su queste premesse, la pur esistente differenza testuale
tra le disposizioni a confronto («comprende», «pari») e' superata per
numero e pregnanza dagli elementi comuni e non appare sufficiente ad
argomentare una consapevole differenziazione delle tutele, tra
diritto interno e diritto UE.
Inoltre, la formulazione dell'art. 125-sexies (ex decreto
legislativo n. 141/2010) e' tecnicamente piu' accurata della
corrispondente previsione della Direttiva, che limitandosi a
«comprendere» certi costi nel perimetro dei costi ripetibili, ne
lascia indefinita l'estensione massima possibile. La spiegazione
tecnica appare, dunque, ragion sufficiente della diversa e piu'
stretta formulazione dell'enunciato dell'art. 125-sexies, comma 1 TUB
(ex decreto legislativo n. 141/2010), senza che tale piu' stretta
formulazione sottintenda anche e necessariamente una diversa opzione
di politica del diritto, chiaramente espressa e ostativa
all'interpretazione conforme.
Indubbiamente, le due interpretazioni, pur se ricavate dal
medesimo testo, sono irreconciliabili e, tuttavia, il principio di
intangibilita' dei diritti acquisiti, che fornisce la chiave di
lettura degli orientamenti di Banca d'Italia e della giurisprudenza
italiana anteriori alla Lexitor [paragrafo 3.1.], oltre a rispondere
a un canone di semplice normalita' e non di assoluta inderogabilita'
ed essere quindi recessivo di fronte a una scelta normativa
contraria, non e' nemmeno presidiato da chiari indici testuali
nell'art. 125-sexies, che possano precludere un'interpretazione
differente, alla luce di un diverso principio. La stessa Banca
d'Italia, a cui si deve la piu' ampia elaborazione del terna degli
oneri ripetibili e irripetibili, non e' nemmeno considerata dall'art.
125-sexies come fonte regolatrice secondaria e quest'assenza e' tanto
piu' evidente, in quanto molte altre disposizioni, nella stessa sedes
materiae, affidano a Banca d'Italia la funzione di emanare norme
integrative, di spiccato carattere tecnico, come le modalita' di
calcolo del TAEG (art. 121, comma 3 TUB) o i criteri di verifica del
merito creditizio (art. 124-bis, comma 3), o rispondenti alle
finalita' di trasparenza e correttezza nelle relazioni tra
intermediari e clienti, dai contenuti della pubblicita' agli obblighi
di informazione (articoli 123, comma 2, 124 comma 7, ecc.).
In definitiva, l'assenza di differenze apprezzabili e di indici
testuali «forti», di rango legislativo, a presidio
dell'interpretazione invalsa nel diritto applicato, rendono possibile
la sostituzione della chiave di lettura della norma -
dall'intangibilita' dei diritti acquisiti dell'intermediario (e degli
altri professionisti) all'effettivita' dei diritti del consumatore -
senza arrecare apparenti traumi alla coerenza e logicita'
dell'enunciato normativo e senza incorrere in una manifesta
contrarieta' a legge, che costituisce l'estremo punto di resistenza
dell'ordinamento interno all'obbligo di interpretazione «in
conformita'».
Nel senso dell'interpretazione dell'art. 125-sexies TUB secondo
il principio espresso da Lexitor vedi tra molte la decisione del
Collegio di coordinamento ABF dell'11 dicembre 2019, n. 26525: «non
puo' dubitarsi che detta interpretazione sia ineludibile anche nel
caso di specie, sottoposto com'e' sia all'art. 121, comma 1, lettera
e) del TUB, che indica la nozione di costo totale del credito in
piena aderenza all'art. 3 della Direttiva, sia all'art. 125-sexies
TUB che, dal punto di vista letterale, appare a sua volta fedelmente
riproduttivo dell'art. 16 par. 1 della stessa Direttiva. Infatti
l'art. 125-sexies, secondo cui in caso di estinzione anticipata del
finanziamento il consumatore ha diritto a una riduzione del costo
totale del credito, "pari" all'importo degli interessi e "dei costi
dovuti per la vita residua del contratto", non sembra affatto diverso
rispetto alla disposizione ora citata della Direttiva, secondo cui il
consumatore ha diritto a una riduzione del costo totale del credito,
che "comprende gli interessi e i costi dovuti per la restante durata
del contratto", giacche' non puo' ragionevolmente attribuirsi alcun
significativo rilievo distintivo alla differenza lessicale tra la
riduzione del costo del credito che e' "pari" a tutte le voci che
compongono il costo totale del credito e la riduzione del costo
totale del credito che "comprende" esattamente le medesime voci».
Il conflitto tra le interpretazioni non comporta, pertanto,
antinomia tra le disposizioni interpretate. Cio' rende non soltanto
possibile, ma addirittura doverosa, nell'ottica della «leale
cooperazione», l'interpretazione dell'art. 125-sexies, comma 1 TUB
(ex decreto legislativo n. 141/2010) alla luce del criterio offerto
dalla sentenza Lexitor.
3.6. L'art. 125-sexies TUB e' stato sostituito dall'art.
11-octies, comma 1, lettera c) del decreto-legge 25 maggio 2021, n.
73 («Misure urgenti connesse all'emergenza da COVID-19, per le
imprese, il lavoro, i giovani, la salute e i servizi territoriali»,
c.d. decreto Sostegni-bis), introdotto dalla legge di conversione n.
106 del 23 luglio 2021, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale il 24
luglio 2021 (n. 176) ed entrata in vigore il giorno successivo alla
sua pubblicazione.
Del nuovo art. 125-sexies interessa, anzitutto, il comma 1, che
nel testo modificato recita.: «Il consumatore puo' rimborsare
anticipatamente in qualsiasi momento, in tutto o in parte, l'importo
dovuto al finanziatore e, in tal caso, ha diritto alla riduzione, in
misura proporzionale alla vita residua del contratto, degli interessi
e di tutti i costi compresi nel costo totale del credito, escluse le
imposte».
La norma recepisce l'indicazione della sentenza Lexitor,
riformulando in modo tecnicamente accurato il diritto del consumatore
in caso di rimborso anticipato, considerando il «costo totale del
credito» (salve le imposte) come oggetto e la «vita residua del
contratto» come criterio della riduzione.
Tuttavia, la riformulazione dell'enunciato normativo non si
presenta nella veste di una interpretazione autentica, adesiva al
dictum della sentenza della Corte di giustizia, ne' di un adeguamento
a carattere retroattivo, poiche' la nuova disposizione «sostituisce»
- e quindi abroga e non interpreta - il previgente art. 125-sexies e
si applica soltanto «ai contratti sottoscritti successivamente alla
data di entrata in vigore della legge di conversione del presente
decreto».
Nel novellato art. 125-sexies sono contenute svariate previsioni,
alcune delle quali sono sicuramente innovative rispetto al passato e
inapplicabili ai contratti anteriori. Il comma 2 riguarda il
contenuto del contratto, in quanto tale non puo' applicarsi a
contratti gia' sottoscritti, e prevede che il contratto indichi «in
modo chiaro i criteri» per procedere alla riduzione proporzionale di
interessi e oneri e indichi altresi' «n modo analitico se trovi
applicazione il criterio della proporzionalita' lineare o il criterio
del costo ammortizzato. Ove non sia diversamente indicato, si applica
il criterio del costo ammortizzato». Il comma 3 riguarda il diritto
di regresso del finanziatore nei confronti dell'intermediario del
credito nel caso di rimborso anticipato, toccando un tema
evidentemente inesplorato prima della sentenza Lexitor, anche in
considerazione del fatto che il compenso dell'intermediario, essendo
relativo a un'attivita' anteriore al contratto, era evidentemente
irripetibile.
La riformulazione del comma 1 dell'art. 125-sexies non manifesta
con altrettanta evidenza la necessita' di porsi in discontinuita'
rispetto al passato, anche in ragione del risultato attinto dalla
giurisprudenza successiva alla Lexitor [paragrafo 3.5], e tuttavia
anche in tal caso esiste un elemento testuale, che segna una forte
discontinuita' tra passato e presente e non consente di disconoscere
la scelta del legislatore di dichiarare, nel suo insieme, l'art.
125-sexies TUB novellato applicabile soltanto ai contratti
sottoscritti successivamente alla sua entrata in vigore.
L'elemento in questione consiste nel secondo periodo del comma 2
dell'art. 11-octies, dove e' previsto che alle estinzioni anticipate
dei contratti sottoscritti prima del 25 luglio 2021 «continuano ad
applicarsi» non soltanto la disposizione previgente, ma anche «le
norme secondarie contenute nelle disposizioni di trasparenza e di
vigilanza della Banca d'Italia vigenti alla data della sottoscrizione
dei contratti».
La disposizione non contiene un rinvio formale a Banca d'Italia
come fonte secondaria del diritto, ma un rinvio recettizio alle norme
secondarie «di trasparenza e di vigilanza», gia' emanate e «vigenti
alla data della sottoscrizione dei contratti», delle quali il
contenuto e' noto e viene integrato per relationem all'interno della
norma primaria, proprio perche' ben conosciuto.
Puo' apparire singolare che il legislatore abbia ritenuto di
«potenziare» la legge con le disposizioni di Banca d'Italia, sia
perche' queste sono subordinate alla norma primaria, sia e
soprattutto perche' le disposizioni emanate, trattando come oggetto
di restituzione soltanto «gli oneri che maturano nel corso del
rapporto e che devono quindi essere restituiti per la parte non
maturata», sono sempre rimaste coerenti al principio, di
intangibilita' dei diritti acquisiti, che puo' ricavarsi anche dalla
lettura della norma primaria.
Tuttavia, la giurisprudenza successiva alla sentenza Lexitor
[paragrafo 3.5.], interpretando correttamente l'art. 125-sexies alla
luce di questa importante pronuncia e del dato normativo allora
esistente, ha ben messo in evidenza che la norma interna era
«schiacciata» sulla corrispondente previsione della Direttiva, poteva
quindi essere interpretata in conformita', senza ingenerare il
caso-limite dell'interpretazione manifestamente contra legem, ed era
permeabile, in definitiva, a interpretazioni difformi da quelle
allora correnti nel diritto applicato: fatto non soltanto di leggi,
ma anche di orientamenti dell'Autorita' di vigilanza e di prassi
contrattuali seriali degli intermediari.
L'integrazione nella norma primaria degli orientamenti di Banca
d'Italia «vigenti alla data della sottoscrizione dei contratti» ha
dunque la funzione di far emergere, in modo manifesto e senz'altro
con maggior chiarezza rispetto al passato, il conflitto tra i testi
normativi dell'art. 125-sexies, comma 1 TUB (previgente) e l'art. 16,
par. 1 Direttiva - e in definitiva anche tra i principi sottesi, da
una parte l'intangibilita' dei diritti acquisiti dall'intermediario,
dall'altra l'effettivita' dei diritti del consumatore - che in
precedenza era latente e inavvertito, precludere la possibilita' di
un'interpretazione conforme ai principi espressi da Lexitor, dare
continuita' nel 2021, ma solo per il passato, alla distinzione
corrente nel diritto applicato tra oneri irripetibili e ripetibili,
seppure gia' rifiutata nel 2019 dalla Corte di giustizia.
Detto altrimenti, con l'art. 11-octies, comma 2, lo Stato
italiano s'e' reso post factum deliberatamente inadempiente alla
Direttiva, creando un caso-limite nel quale l'autorita' giudiziaria,
usando gli strumenti ordinari di interpretazione, riconosciuti
dall'ordinamento, non e' piu' ragionevolmente in grado di
interpretare l'art. 125-sexies TUB (ex decreto legislativo n.
141/2010), come integrato dall'art. 11-octies, comma 2 del
decret-legge n. 73/2021, in conformita' alla corrispondente
previsione della Direttiva, come interpretata dalla Corte di
giustizia. Il conflitto tra le interpretazioni (Banca d'Italia vs.
Corte di giustizia) genera qui una vera e propria antinomia, riguardo
all'estinzione anticipata dei contratti anteriori al 25 luglio 2021.
Come ha lucidamente osservato la decisione del Collegio di
coordinamento ABF n. 21676 in data 15 ottobre 2021, la scelta del
legislatore «di 'riportare all'indietro le lancette dell'orologio'
per la disciplina intertemporale» corrisponde a una politica
gradualistica che, mentre da un lato recepisce il principio della
ripetibilita' del costo totale del credito per i contratti futuri,
dall'altro si sforza di non frustrare, per «intuibili esigenze
equitative, ... l'affidamento riposto dalle parti negli assetti
contrattuali concordati secondo le indicazioni consolidate della
giurisprudenza nazionale anteriore alla sentenza Lexitor».
Oltre alla giurisprudenza, si possono menzionare, come fonti del
legittimo affidamento sulla stabilita' degli assetti contrattuali, la
messe di disposizioni, orientamenti e comunicazioni emessi da Banca
d'Italia, la (relativa) equivalenza della soluzione legislativa
italiana a quella di altri Paesi dell'Unione europea, il
comportamento di acquiescenza della Commissione europea, che non ha
aperto alcuna procedura di infrazione nei confronti dell'Italia o di
altro Stato membro, per aver trasposto in modo inesatto la Direttiva,
senza prevedere la ripetibilita' pro rata temporis del costo totale
del credito.
Anche altri Paesi dell'Unione europea, allo stato Germania e
Austria, evidentemente anch'esse spiazzate dallo spostamento di
enfasi dalla «restante durata» al «costo totale del credito», hanno
agito per limitare la retroattivita' del principio espresso da
Lexitor ed evitare un brusco trapasso da un principio
(irripetibilita' degli oneri Upfront) a quello opposto (ripetibilita'
pro rata temporis anche degli oneri Upfront). Riprendendo quanto
scrive il Collegio di coordinamento, «valga qui il richiamo, in
particolare, alla legge austriaca sul credito al consumo che al
paragrafo 16, primo comma, prevedeva la riduzione, in caso di
estinzione anticipata dei soli "costi dipendenti dalla durata del
credito» e che, con legge 5 gennaio 2021 (art. 1, quinto comma) ha
sostituito il richiamo con la espressione onnicomprensiva di «costi»
e, nel contempo, con l'art. 1, sesto comma, n. 12, ha stabilito che
tale nuova disposizione si applichi solo ai contratti conclusi dopo
l'11 settembre 2019 (data della pronuncia Lexitor), «purche' estinti
anticipatamente dopo il 31 dicembre 2020. Anche il codice civile
tedesco prevedeva (al paragrafo 501) che la riduzione del costo del
credito fosse limitata ai costi dipendenti dalla durata del credito.
Con l'art. 1 della legge 9 giugno 2021 si e' pero' sostituito tale
richiamo con il riferimento onnicomprensivo dei "costi", disponendosi
nel contempo (art. 7) l'entrata in vigore della legge dal giorno
successivo alla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (cioe' dal
15 giugno 2021). Tutto cio' corrobora il convincimento che il nostro
legislatore abbia proprio voluto, per esigenze di politica economica
e di tutela del principio dell'affidamento, dettare una disciplina
intertemporale conforme all'interpretazione che del vecchio testo
dell'art. 125-sexies TUB, dava costantemente tutta la giurisprudenza
anteriore alla sentenza Lexitor, cosi' apponendo un ostacolo
insormontabile a una diversa interpretazione 'adeguatrice'».
3.7. L'impossibilita' dell'interpretazione conforme alla sentenza
Lexitor puo' essere verificata anche alla luce dei pochi precedenti
giurisprudenziali ad oggi usciti che, invece, hanno ritenuto di dover
dare «continuita'» non al diritto applicato ante Lexitor, ma all'art.
125-sexies, comma 1 TUB interpretato alla luce di Lexitor, e quindi
di dover retrocedere al consumatore una quota parte degli oneri
Upfront.
L'ordinanza, con cui il Collegio ABF di Roma in data 6 settembre
2021 ha rimesso al Collegio di coordinamento la questione di massima
dell'interpretazione dell'art. 11-octies, decreto-legge n. 73/2021,
tratta l'interpretazione del comma 2 di questa disposizione ai punti
12 ss.
E' opinione del Collegio ABF che «gia' in via di principio, in
nessun caso la normativa secondaria emanata (anche prima del 2019)
dalla Banca d'Italia potrebbe porsi (o avrebbe potuto porsi, anche
nel quadro normativo previgente) in contrasto con la corretta
interpretazione dell'art. 125-sexies TUB sancita dalla Corte europea»
(punto 15) e che «nessuna norma secondaria emanata dalla Banca
d'Italia risulta in contrasto con l'applicazione dei principi di
diritto enunciati dalla sentenza. Lexitor ai contratti stipulati
anteriormente all'entrata in vigore del decreto "Sostegni-bis" (25
luglio 2021), essendosi le Istruzioni di vigilanza, anche nel quadro
normativa previgente, fondamentalmente occupate della materia in
discorso allo scopo di correggere alcune prassi degli intermediari, e
per questo prescrivendo loro norme di trasparenza nella descrizione
contrattuale dei costi del credito e dei relativi criteri di
rimborso; ma mai norme conformative della sostanza del regolamento
contrattuale dei finanziamenti (punto 16). Semmai, e viceversa,
quando la Banca d'Italia ha indicato, seppure non prescritto, agli
intermediari, quale potesse essere l'assetto contrattuale preferibile
sulla materia ora in discorso, le sue comunicazioni, raccomandazioni
e linee orientative si sono chiaramente indirizzate verso l'adozione
di schemi tariffari che assicurassero - tramite una clausola cd.
"tutto-TAN" - un rimborso di tutti i costi legati del finanziamento,
in caso di sua estinzione anticipata. Gia' in allora, pertanto, in
termini pienamente conformi alla sentenza Lexitor» (punto 17).
Il primo argomento verte sulla gerarchia delle fonti e si
sostanzia nell'affermazione della subordinazione della normativa
secondaria all'art. 125-sexies TUB e nella conseguente necessita', di
fronte a un'antinomia, di disapplicare la norma secondaria perche'
incompatibile con l'art. 125-sexies, se correttamente interpretato in
conformita' alla Lexitor. L'argomento vale, se si considera il dato
normativo ex decreto legislativo n. 141/2010, ma perde di efficacia,
guardando invece all'art. 125-sexies come riscritto e potenziato
dall'art. 11-octies, comma 2, decreto-legge n. 73/2021, che ha
evidentemente integrato nella norma primaria proprio la formazione
secondaria di Banca d'Italia, gia' emanata e vigente. Tra l'art.
125-sexies e quelle disposizioni non esiste piu', per conseguenza, un
rapporto gerarchico, ma l'uno e le altre devono essere lette
congiuntamente, al fine di verificare la perdurante possibilita' di
interpretazione conforme.
Il secondo argomento verte sui contenuti delle disposizioni,
tentando di offrirne un'interpretazione in continuita' anziche' di
rottura con Lexitor, valorizzando nella messe delle disposizioni,
comunicazioni e orientamenti di Banca emanate in quasi un decennio
quelle che, in qualche misura, anticipano Lexitor e il principio
della ripetibilita' pro rata temporis del costo totale del credito.
Questo pur suggestivo argomento tralascia, tuttavia, di
considerare il senso ultimo dell'integrazione della normazione
secondaria di Banca d'Italia all'interno della norma di legge,
consistente nel recepire il valore tassonomico della distinzione tra
oneri Upfront e Recurring, a cui [paragrafo 3.2.] Banca d'Italia e'
rimasta sempre fedele, limitandosi a raccomandare agli intermediari
comportamenti corretti, trasparenti e rispettosi degli interessi del
cliente e al limite ad auspicare il superamento in via di fatto della
distinzione tra oneri ripetibili e irripetibili, attraverso il
modello «tutto interessi».
Cfr. la delibera n. 145/2018, «Operazioni di finanziamento contro
cessione del quinto dello stipendio o della pensione. Orientamenti di
vigilanza», citata anche dal Collegio di coordinamento dell'ABF (n.
21676 del 15 ottobre 2021), dove al paragrafo 62 la distinzione tra
oneri Recurring e Upfront e' testualmente ribadita: «In caso di
richiesta di estinzione anticipata del finanziamento da parte del
cliente, gli intermediari devono fornire tempestivamente i necessari
conteggi estintivi; essi devono evidenziare in modo chiara e
comprensibile almeno il residuo da corrispondere, le rate pagate e
quelle ancora non pagate (evidenziando quelle in scadenza e quelle
gia' scadute in relazione al piano di ammortamento [...]),
l'ammontare degli oneri gia' corrisposti che formeranno oggetto di
restituzione e quelli che invece, avendo natura Upfront, non saranno
restituiti».
Lo sforzo di interpretazione dell'art. 11-octies comma 2, in
continuita' con Lexitor, per quanto apprezzabile, trova infine un
insuperabile limite logico nella considerazione che, se il novellato
art. 125-sexies ha stabilito in modo non equivoco la piena
applicazione del principio di Lexitor, una disposizione ad hoc per i
contratti anteriori, che riprende il testo anteriore e lo integra per
giunta con le norme secondarie di Banca d'Italia, in tanto puo' avere
senso logico, in quanto marchi una differenza sostanziale rispetto al
principio di Lexitor e quindi escluda dal perimetro della ripetizione
una parte apprezzabile del costo totale del credito.
3.8. Il Tribunale di Savona, con sentenza 15 settembre 2021, n.
680, ripresa adesivamente anche dalla decisione gia' esaminata sub
paragrafo 7 del Collegio ABF di Roma, ha argomentato la retrocessione
al consumatore di una quota di oneri Upfront, dandosi un'alternativa
secca: «o si ritiene che del nuovo art. 125-sexies TUB sia possibile
un'interpretazione conforme alla normativa europea ed alla
giurisprudenza della Corte europea di Giustizia ed in continuita'
rispetto all'interpretazione gia' offerta dalla giurisprudenza
formatasi precedentemente al 25 luglio 2021 oppure a fronte
dell'evidente contrasto fra diritto interno e diritto unionale non
potrebbe che procedersi alla parziale disapplicazione dell'art.
11-octies, legge n. 106/2021 (per l'affermazione di tale principio,
ancorche' in ambiti differenti, cfr. Consiglio di Stato, sezione V,
11 marzo 2021, n. 2087; Tribunale amministrativo regionale
di Firenze, sezione II, 8 marzo 2021, n. 363; Tribunale
amministrativo regionale di Lecce, sezione I, 2 luglio 2019, n.
1137)».
L'alternativa non esaurisce pero' lo spettro delle possibilita'
date dal diritto europeo e interno. In primo luogo, il principio
dell'interpretazione conforme trova il suo limite in una norma di
diritto interno che, secondo tutti i canoni interpretativi, risulti
confezionata con un testo chiaro e inequivoco, sia pur potenzialmente
conflittuale con la disciplina europea. Se e' vero che il giudice
puo' presumere che lo Stato membro abbia esercitato la
discrezionalita' di cui disponeva nel rispetto degli obiettivi della
Direttiva, tale presunzione cede di fronte alla stringente evidenza
del contrario.
In secondo luogo, il potere-dovere del giudice di non applicare
la disposizione di diritto interno, nei limiti in cui essa risulti
incompatibile con quella unionale, e' subordinato alla condizione che
la norma UE abbia efficacia diretta nell'ordinamento dello Stato
membro, poiche' soltanto in tal caso il giudice puo' risolvere
l'antinomia, applicando la norma di diritto europeo, anziche' il
diritto interno.
La materia dell'effetto diretto della Direttiva e' ormai
consolidata nella giurisprudenza e si puo' qui soltanto accennare,
rinviando ai precedenti della Corte di giustizia UE e della
Cassazione per una piu' estesa trattazione. Senza pretesa di
completezza, deve dirsi che la Direttiva puo' avere efficacia diretta
nell'ordinamento dei singoli stati membri, soltanto dopo che e'
scaduto il termine di recepimento, se contiene disposizioni
«incondizionate e sufficientemente precise» (Cassazione 25 febbraio
2004 n. 3762; Corte giustizia 5 ottobre 2004, n. C-397-403/01,
Pfeiffer), dalle quali derivi un diritto azionabile nei confronti
dello Stato inadempiente. Quest'ultima condizione introduce la
distinzione tra efficacia verticale della Direttiva, nelle
controversie tra un soggetto privato e lo Stato - sia pure inteso lo
Stato nella nozione ampia accolta dalla giurisprudenza comunitaria -,
e l'inefficacia orizzontale della stessa, seppure dettagliata e
precisa, nelle controversie tra soggetti privati.
Cfr. tra molte Corte di giustizia UE 14 settembre 2000 (in causa
C-343/98, Collino e Chiappero), 24 ottobre 2002 (in causa C-233/01,
RAS) che enunciano il principio di diritto che «una Direttiva di per
se' non puo' creare obblighi a carico di un singolo e non puo' quindi
essere fatta valere in quanto tale nei confronti dello stesso». Cfr.
ancora Pfeiffer: «anche una disposizione chiara, precisa ed
incondizionata di una Direttiva volta a conferire diritti o a imporre
obblighi ai privati non puo' essere applicata come tale nell'ambito
di una controversia che ha luogo esclusivamente tra privati». In tal
senso, e' anche la stabile giurisprudenza di legittimita' (tra molte,
Cassazione 14 settembre 2009, n. 19771; Cassazione 25 febbraio 2004,
n. 3762). Resta evidentemente salva, ma si muove su un piano
differente dalla diretta applicazione nell'ordinamento interno, la
valenza della Direttiva come canone privilegiato di interpretazione
che il giudice nazionale e' tenuto a osservare, salvo il caso limite
della manifesta contrarieta' a legge [paragrafo 3.4.].
Quando le strade dell'interpretazione in conformita' alla norma
europea e della non applicazione della norma interna difforme sono
entrambe chiuse, per l'eliminazione della disposizione contraria al
diritto dell'Unione europea e' necessario il promovimento della
questione di legittimita' costituzionale, specificamente per
violazione degli articoli 11 e 117, primo comma, della Costituzione.
Cfr. tra molte Corte costituzionale 13 novembre 2013, n. 267:
«nell'ambito di un giudizio in via incidentale, le norme comunitarie
possono costituire elementi integrativi del parametro di
costituzionalita' di cui all'art. 117, comma 1, della Costituzione,
soltanto se tali norme siano prive di effetto diretto». Egualmente,
in precedenza, vedi Corte costituzionale (ord.) 18 luglio 2013, n.
207: «quando davanti alla Corte costituzionale pende un giudizio di
legittimita' costituzionale per incompatibilita' con le norme
comunitarie, queste ultime, se prive di effetto diretto, rendono
concretamente operativi i parametri di cui agli art. 11 e 117, comma
1, della Costituzione».
3.9. Come anzidetto [paragrafo 3.6], la plausibile ragione della
scelta legislativa, di intervenire sull'art. 125-sexies TUB
riscrivendolo per il futuro e per il passato, da un lato recependo
integralmente il principio della ripetibilita' del costo totale del
credito, dall'altro limitando tale recezione ai soli contratti
futuri, consiste nella salvaguardia dell'affidamento degli
intermediari e degli altri professionisti coinvolti circa
l'irripetibilita' dei costi anteriori alla sottoscrizione del
contratto e indipendenti dalla sua durata, nel caso di rimborso
anticipato del capitale - principio pur temperato dai principi di
trasparenza e correttezza nelle relazioni tra intermediari e
consumatori.
Guardando la questione dal punto di vista del consumatore, la
sentenza Lexitor amplia il perimetro dei costi su cui il consumatore
poteva ragionevolmente fare affidamento ai fini della riduzione del
costo totale del credito, secondo il diritto applicato in Italia fino
ad allora, di modo che appare difficile supporre che la disposizione
impugnata frustri l'affidamento del consumatore, almeno per i
contratti conclusi prima della pubblicazione della sentenza Lexitor.
Cio' malgrado, non rientra nella discrezionalita' del singolo
stato membro la limitazione dell'efficacia nel tempo di una Direttiva
o, in termini equivalenti, della sentenza della Corte di giustizia
che determina i limiti in cui le norme della Direttiva hanno
efficacia e devono essere applicate, nemmeno se la scelta dello Stato
viene giustificata sotto il profilo del rispetto della certezza del
diritto e della tutela dell'affidamento legittimo, poiche' una tale
scelta unilaterale contraddice «l'esigenza fondamentale
dell'applicazione uniforme e generale del diritto comunitario», la
quale implica che sia, invece, riservato alla Corte di «decidere
sulle limitazioni nel tempo da apportare all'interpretazione che essa
fornisce» (Corte di giustizia UE, 2 febbraio 1988, in causa 309/85,
Barra, punti 12-13), secondo una valutazione caso per caso, diretta
ad accertare quando esistano «situazioni eccezionali» in cui la
retroattivita' della pronuncia puo' provocare il rischio di «gravi
inconvenienti» e frustrare la «buona fede degli ambienti interessati»
(Corte di giustizia UE 23 maggio 2000, causa C-104/98, Buchner e al.,
punto 39; Corte di giustizia UE 28 settembre 1994, causa C57/93,
Vroege, punto 21).
Secondo una massima piu' volte ripetuta, il discostamento della
Corte dalla naturale retroattivita' delle proprie sentenze potrebbe
ammettersi «solo nella stessa sentenza che statuisce
sull'interpretazione richiesta» (Barra, cit., punti 12-13; nel
medesimo senso Vroege, cit., punto 31; Corte di giustizia UE, 16
luglio 1992, causa C-163/90, Legros e al., punto 30). Evidentemente,
la Corte di giustizia UE non ha limitato l'efficacia nel tempo della
ripetibilita' del costo totale del credito con la sentenza Lexitor
stessa e non risulta che sia allo stato ritornata
sull'interpretazione dell'art. 16, par. 1 Direttiva neppure in
seguito.
Il significato e la portata dell'enunciato della Direttiva che
funge, nel presente caso, da parametro integrativo delle norme
costituzionali possono quindi ritenersi stabiliti nei termini di cui
alla sentenza Lexitor, ferma la possibilita' che l'Ecc.ma Corte
adita, avendo natura di «giurisdizione nazionale» ex art. 267, comma
3 Trattato sul funzionamento dell'Unione europea anche nei giudizi di
legittimita' in via incidentale, proponga nuove questioni
pregiudiziali, secondo il principio che essa ha gia' espresso
nell'ordinanza 18 luglio 2013, n. 207.
3.10. In conclusione. l'art. 11-octies (primo comma, lettera c)
ha recepito il principio di Lexitor, introducendo il novellato art.
125-sexies TUB che enuncia il diritto del consumatore a calcolare la
riduzione sul costo totale del credito, in proporzione alla residua
durata del contratto al momento del rimborso anticipato. Appare
ininfluente l'esclusione delle imposte dal perimetro dei costi
rilevanti, trattandosi di una voce del costo totale del credito (cfr.
art. 3 Direttiva e art. 121 TUB) che l'intermediario a sua volta
versa all'Erario ed e' di peso normalmente trascurabile, nel coacervo
dei costi.
La sentenza della Corte di giustizia non consente, tuttavia, a
uno stato membro di limitare a propria discrezione l'efficacia nel
tempo dell'interpretazione fornita all'art. 16, par. 1 della
Direttiva. Pertanto, sia la limitazione del recepimento di Lexitor ai
soli contratti successivi al 25 luglio 2021 (secondo comma, primo
periodo), sia la riformulazione del previgente art. 125-sexies
(secondo comma, secondo periodo) che ha l'effetto di rendere
ragionevolmente impossibile all'autorita' giudiziaria di continuare a
interpretare l'art. 125-sexies TUB secondo il principio di Lexitor
[paragrafo 3.6.], con riguardo ai contratti anteriori al 25 luglio
2021, appaiono in violazione della Direttiva, come interpretata dalla
Corte, e mediatamente anche degli articoli 11 e 117 primo comma della
Costituzione.
Anche a seguire, comunque, il diverso indirizzo giurisprudenziale
che non ammetteva la possibilita' di un'interpretazione dell'art.
125-sexies (previgente) secondo il principio espresso dalla Corte di
giustizia, resta il fatto che l'attuale testo dell'art. 125-sexies
TUB recepisce chiaramente la sentenza e che il comma 2 dell'art.
11-octies, introducendo una differenza di trattamento non
giustificata dalle fonti europee, tra contratti anteriori e
successivi al 25 luglio 2021, risulta discriminatorio e sospetto di
illegittimita' costituzionale anche ai sensi dell'art. 3 della
Costituzione.
Il secondo periodo del secondo comma non puo' essere,
evidentemente, mantenuto in alcuna sua parte essendo in radicale
conflitto con le fonti europee (art. 16 Direttiva, Lexitor), mentre
il primo periodo del secondo comma deve ritenersi costituzionalmente
illegittimo nella parte in cui limita ai contratti sottoscritti
successivamente all'entrata in vigore della legge il principio,
espresso nell'art. 16, par. 1 della Direttiva n. 2008/48/CE, come
interpretata dalla sentenza della Corte di giustizia dell'Unione
europea in data 11 settembre 2019 C-383/18, e recepito nel novellato
art. 125-sexies, comma 1 TUB che «il consumatore che rimborsa
anticipatamente, in tutto o in parte, l'importo dovuto al
finanziatore ha diritto alla riduzione, in misura proporzionale alla
vita residua del contratto, degli interessi e di tutti i costi
compresi nel costo totale del credito, escluse le imposte».
La questione e' infine evidentemente rilevante ai fini della
decisione, poiche' il contratto oggetto di causa e' stato concluso
nella vigenza della Direttiva n. 2008/48/CE, ma anteriormente al 25
luglio 2021, ed e' stato estinto anticipatamente dal consumatore con
rimborso integrale del capitale. Dall'accoglimento della presente
questione dipende quindi l'esistenza del diritto alla ripetibilita'
pro rata temporis degli oneri Upfront, che e' lo specifico oggetto
della domanda.